Optoppen via de kantonrechter?

Optoppen via de kantonrechter?

mr. C.T. Klepper, BVD advocaten

Inleiding
Optoppen is een hot topic in VvE-land. Althans, dat zou het volgens Den Haag moeten zijn. Voormalig minister Hugo de Jonge gaf enige tijd geleden al aan dat het optoppen één van de oplossingen is voor het probleem van de woningnood. Op 28 mei 2024 presenteerde hij de Landelijke aanpak optoppen. Optoppen wordt vaak gezien als een win-winsituatie: enerzijds komt er ruimte beschikbaar om nieuwe woningen te bouwen op bestaande woningen, anderzijds komt er een aanzienlijk bedrag in kas bij de VvE waarmee bijvoorbeeld groot onderhoud of verduurzaming betaald kan worden zonder dat de maandelijkse lasten voor de eigenaren stijgen. Verkennend onderzoek wees uit dat er middels optoppen circa 100.000 woningen gebouwd kunnen worden. Critici wijzen erop dat dit aantal niet realistisch is, gelet op allerlei juridische, financiële en bouwtechnische beperkingen. Toch staat vast dat het optoppen in een heel aantal gevallen interessant is.

Medewerking alle eigenaars nodig
In de meeste gevallen gebeurt het optoppen door een of meer woonlagen toe te voegen bovenop het bestaande complex. Het bestaande complex wordt door het optoppen dus gewijzigd. Dit betekent dat ook de akte van splitsing en de splitsingstekening gewijzigd moeten worden. Concreet worden er nieuwe appartementsrechten gevormd, waardoor in veel gevallen de breukdelen en stemrechten van de bestaande eigenaars wijzigen. De nieuwe appartementsrechten kunnen via de ontwikkelaar geleverd worden aan de nieuwe eigenaren. De ontwikkelaar betaalt daarvoor een vergoeding aan de gezamenlijke eigenaars. U begrijpt: dat is een ingrijpend besluit. Daarom heeft de wetgever bepaald dat de akte van splitsing in beginsel alleen met medewerking van alle eigenaars kan worden gewijzigd (artikel 5:139 lid 1 BW).

De uitzondering hierop, namelijk een wijziging met medewerking van het bestuur en tenminste vier vijfden van het totaal aantal stemmen, gaat niet op wanneer het gaat om optoppen. Het creëren van nieuwe appartementsrechten en het leveren van die appartementsrechten is namelijk een daad van beschikking en geen daad van beheer. De VvE is op grond van de wet slechts bevoegd tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke eigenaars voor zover het gaat om beheer van de gemeenschap. De VvE is niet bevoegd tot beschikking over de gemeenschap. De Hoge Raad heeft in 2023 bevestigd[1] dat medewerking van alle eigenaars nodig is als wijziging van de akte van splitsing tot gevolg heeft dat de eigendomssituatie wijzigt. Dat is bij optoppen ook het geval, en dus is medewerking van alle eigenaars nodig.

Alternatief: via de kantonrechter
In de praktijk blijkt het regelmatig moeilijk om medewerking van alle eigenaars te verkrijgen. Bijvoorbeeld omdat enkele eigenaars of slechts één eigenaar zich tegen het voorgenomen besluit verzet, of omdat enkele eigenaars hun appartement verhuren en zelf in het buitenland verkeren. Wat kan de VvE dan doen? De wetgever heeft daarvoor een oplossing bedacht. Artikel 5:140 lid 1 BW bepaalt dat de kantonrechter in dat geval een vervangende machtiging kan afgeven, zodat de notaris de akte toch kan wijzigen.

De machtiging van de kantonrechter kan worden gevraagd als een of meer eigenaars (of hypotheekverstrekkers, van wie de toestemming ook vereist is) zich niet verklaren (niet reageren) of zonder redelijke grond weigeren hun medewerking of toestemming te verlenen. De machtiging kan slechts worden verleend op verzoek van een of meer eigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de ALV toekomt.

Belangenafweging
Als door een deel van de eigenaars vervangende machtiging wordt gevraagd aan de kantonrechter, zal de rechter moeten beoordelen of sprake is van het geval waarin de betrokkene zonder redelijke grond weigerde, of zich niet verklaarde. De beoordelingsruimte van de rechter is dus beperkt. Tegelijk geldt dat de rechter wel volledig (en dus niet slechts marginaal) moet toetsen. Alle omstandigheden van het geval zullen dan beoordeeld moeten worden. Dat heeft de Hoge Raad in 1986 al min of meer bevestigd.[2]

Uit de rechtspraak blijkt dat het verzoek om een vervangende machtiging regelmatig wordt afgewezen. Bijvoorbeeld omdat de bezwaren van een of meer eigenaars zien op een verslechtering van hun positie door de voorgestelde wijziging, terwijl er door de overige eigenaars geen compensatie wordt geboden. Of omdat de voorgestelde wijziging niet zonder meer redelijker is dan de bestaande situatie. Toewijzingen zijn er uiteraard ook. Het komt steeds aan op een afweging van enerzijds de belangen van de weigeraar(s) en anderzijds de belangen van de overige eigenaars. Op voorhand kan niet van bepaalde belangen worden gezegd dat die niet relevant zijn, zoals in de praktijk soms ten onrechte wordt gesteld.

In een recent arrest[3] van het gerechtshof Den Haag, uit 2023, is geoordeeld over vervangende machtiging voor o.a. het optoppen van een appartementencomplex. De eigenaars van de bovenste appartementen wilden een woonlaag toevoegen boven hun bestaande appartement. Enkele eigenaren stemden tegen het besluit. De voorstanders vroegen de kantonrechter om een vervangende machtiging, en kregen die ook. De tegenstemmers lieten het er niet bij zitten en stelden hoger beroep in. Het hof kwam tot een andere conclusie dan de kantonrechter en trok de vervangende machtiging weer in. Belangen van de tegenstemmers die het hof meewoog waren:

• Twee van de drie eigenaars die wilden optoppen, gebruiken hun appartement voor verhuur in plaats van eigen bewoning; slechts één van de te realiseren dakopbouwen zou voor eigen gebruik zijn.
• Met een vergroting van het woonoppervlak ontstaat ruimte voor meer huurders, en dus meer (geluids)overlast in het toch al gehorige trappenhuis en portiek.
• Volgens de tegenstemmers was onvoldoende aangetoond dat de fundering en de draagmuren van het complex voldoende sterk zijn om de dakopbouwen te dragen.
• Door het optoppen wordt het karakter van het complex aangetast; ook verandert de doelgroep van potentiële kopers van de appartementen. De tegenstemmers zien juist meerwaarde in de gelijkwaardigheid van de appartementen in de bestaande situatie.
• Onduidelijkheid over de vraag of het nieuwe dak, dat weer gemeenschappelijk wordt, op gelijke wijze ten dienste staat aan de gezamenlijke eigenaars, bijvoorbeeld om zonnepanelen of een dakterras te realiseren.

Belangen van de voorstemmers die werden gewogen waren:

• De welstandscommissie van de gemeente heeft het plan positief beoordeeld, en sprak van “een kroon en een verrijking op het bestaande gebouw”.
• De kosten van het onderhoud van de extra bouwlaag die betrekking hebben op de constructie komen weliswaar voor rekening van de VvE, maar de onderhoudskosten van de ramen, kozijnen en terrassen zullen voor rekening zijn van de dakopbouwers.
• De dakopbouwers hebben een bijdrage aan het reservefonds voorgesteld van € 18.000,- onder de voorwaarde dat er niet geprocedeerd hoeft te worden.
• De dakopbouwers zijn bereid bij de bouw rekening te houden met de plaatsing van zonnepanelen en zijn bereid niet te delen in de eventuele baten uit de exploitatie van het dak.
• De VvE krijgt in de beoogde situatie een kleiner dat te onderhouden, dat bovendien nieuw is en kwalitatief beter, waardoor de VvE-kosten voor onderhoud van het dak lager zullen uitvallen.

Het hof oordeelt dat de tegenstemmers voldoende onderbouwd gesteld hebben dat de beoogde opbouw blijvende negatieve gevolgen voor hen zal hebben. De tegenstemmers zouden daarvoor niet gecompenseerd worden door de dakopbouwers. Al met al oordeelt het hof dat de tegenstemmers hun medewerking niet zonder redelijke grond hebben onthouden.

Dit geval ziet op de situatie waarin slechts de eigenaars van de bovenste appartementen zouden profiteren van het optoppen. Als alle eigenaars profiteren, door bijvoorbeeld de nieuwe appartementen te verkopen aan een ontwikkelaar en de volledige opbrengst ten goede van het reservefonds te laten komen, is sprake van een heel andere situatie. Zeker als de opbrengsten nodig zijn voor (achterstallig) groot onderhoud of verduurzaming. In dat geval ligt de toewijzing van een verzoek mijns inziens meer voor de hand. Het is verstandig dan ook een serieus voorstel te doen ter compensatie van het nadeel dat tegenstemmers ondervinden bij het optoppen. Zo wordt het voor de kantonrechter makkelijker om een vervangende machtiging te verstrekken.

Conclusie
Om een appartementencomplex op te toppen, moet de akte van splitsing en de splitsingstekening gewijzigd worden. Daarvoor is medewerking van alle eigenaars vereist. Als niet alle eigenaars meewerken, kunnen de overige leden (mits zij ten minste de helft van het totaal aantal stemmen vertegenwoordigen) een vervangende machtiging vragen aan de kantonrechter. Bij de beoordeling van dat verzoek zal de kantonrechter alle relevante omstandigheden moeten meewegen. Het verzoek zal alleen worden toegewezen als de kantonrechter van oordeel is dat de medewerking zonder redelijke grond wordt onthouden.

De financiële gevolgen van het optoppen voor de eigenaars, en de noodzaak van een substantiële aanvulling van het reservefonds voor groot onderhoud en/of verduurzaming, zullen m.i. een rol moeten spelen bij de beoordeling door de kantonrechter. Of het meer algemene belang van de woningnood ook een rol speelt, zal de toekomst moeten uitwijzen.

Erfpacht

Als sprake is van erfpacht, moet bedacht worden dat een waardestijging door optoppen financiële consequenties kan hebben voor de VvE. Door het optoppen wordt de grondwaarde veelal hoger, waardoor ook de erfpachtcanon hoger zal worden. Dat zal dan betrokken moeten worden in de financiële beoordeling. Overigens is in veel gevallen ook toestemming of medewerking nodig van de grondeigenaar, bijvoorbeeld de gemeente.

[1] ECLI:NL:HR:2023:286; zie ook ECLI:NL:HR:2002:AD9619

[2] ECLI:NL:HR:1986:AB8517

[3] ECLI:NL:HR:2023:1790